domingo, 1 de abril de 2018

Bienvenidas/os al Blog de la Comisión Penal de Juezas y Jueces para la Democracia

Bienvenidas/os al Blog de la Comisión Penal de Juezas y Jueces para la Democracia, un espacio para compartir novedades legislativas, análisis, informes y estudios de actualidad penal, así como una selección de la más interesante y novedosa jurisprudencia de ámbito nacional y europeo.

Tratamos de facilitar el acceso a nuestros contenidos, ordenados temporalmente, desde la mas reciente, con el tesauro de VOCES disponible en el lateral derecho de la página.

La Comisión de penal publica tres boletines anuales con gran parte de los contenidos de este Blog.
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lunes, 27 de noviembre de 2017

STJUE C-278/16 de 12 de octubre de 2017

Resuelve una cuestión prejudicial formulada por un Tribunal Alemán, relativa a si es o no documento esencial que deba ser traducido -conforme a las previsiones de la Directiva 2010/64 relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales-. 

En resumen lo que plantea y concluye es lo siguiente: 

El artículo 3 de la Directiva 2010/64, que lleva por título «Derecho a la traducción de documentos esenciales», establece, en sus apartados 1 y 2, lo siguiente:

«1. Los Estados miembros velarán por que el sospechoso o acusado que no entienda la lengua del proceso penal se beneficie, en un plazo razonable, de la traducción escrita de todos los documentos que resultan esenciales para garantizar que esté en condiciones de ejercer el derecho a la defensa y para salvaguardar la equidad del proceso.

2. Entre los documentos esenciales se encuentra cualquier resolución que prive a una persona de libertad, escrito de acusación y sentencia.»

La STJUE de 12 de octubre de 2017 concluye que un acto como una resolución prevista por el Derecho nacional para sancionar infracciones penales leves dictada por un juez tras un procedimiento unilateral abreviado constituye un «documento esencial» a los efectos del apartado 1 de dicho artículo, del cual deben recibir una traducción escrita que respete los requisitos formales que establece la referida disposición las personas sospechosas o acusadas que no comprendan la lengua del proceso de que se trate, con el fin de permitirles ejercer su derecho de defensa y de salvaguardar de este modo la equidad del proceso.


lunes, 16 de octubre de 2017

STEDH asunto De la Flor Cabrera c. España (Nº 10764/09) de 27 de mayo de 2014

No hay violación del art. 8 del Convenio cuando se aportan vídeos obtenidos en la vía pública para su utilización exclusiva como medio de prueba en proceso judicial y contribuir al debate judicial.

Auto TS 7/7/2017

El acusado fue condenado como autor de un delito continuado de abusos sexuales y un delito continuado de agresión sexual. Su abogado recurrió en casación pero con un recurso absolutamente irracional, sin sentido alguno, incomprensible, sin ninguna pretensión. El TS lo comunica al colegio de abogados para una nueva designación. Enfatiza la relevancia del derecho de asistencia letrada como necesario para asegurar el proceso con todas las garantías, no pudiendo convertirse en un mero requisito formal y que como dice el TEDH, no basta la mera designación de letrado sino que se exige una asistencia adecuada y que las autoridades nacionales deben intervenir cuando el abogado de oficio fracase, de una forma manifiesta o suficientemente elocuente, en su intento de representar de manera eficaz a su defendido. 

El TS considera que además de los instrumentos existentes para garantizar la defensa eficaz (Colegios de Abogados que deben ejercer la función de control), los Tribunales podemos examinar si ha habido o no una defensa adecuada o idónea. El problema estará en fijar los límites para evitar la intromisión judicial en la estrategia defensiva. Y para ello considera que se debería comprobar que el acusado pueda comunicar con su defensor (entiendo yo que esa comunicación es imprescindible sobre todo y también en el acto del juicio, lo que obliga a que deba sentarse con su abogado para poder hablar con él en todo momento), así como comprobar que el abogado no ha eludido la actividad procesal normalmente observable en la práctica forense respecto de asuntos semejantes y que los instrumentos de defensa que se han empleado, ofrecen una cierta operatividad procesal.

No obstante lo anterior, luego recorta mucho nuestra función de comprobar que la defensa sea adecuada y concluye que solamente en los casos en los que se aprecie una falta absoluta de defensa, puede el Tribunal dar traslado al correspondiente Colegio de Abogados para que designe un nuevo colegiado. Es decir, ya no está hablando de defensa idónea sino de falta de defensa (ausencia absoluta). Restringe posibilidades de controlar que la defensa no sea solamente formal sino idónea, con independencia del resultado. Ya que considera que con el fin de no inmiscuirse en la libertad e independencia profesional de los letrados, l@s juec@s no podemos entrar ni durante el proceso (ya que debemos respetar el debate contradictorio y la prueba) ni al final del proceso (podría provocar nulidades por dirigir nosotros/as la defensa). Y únicamente debemos entrar cuando el escrito sea absolutamente irracional y huérfano de cualquier pretensión.

STS 529/17 de 11 de julio de 2017

Nulidad de Juicio y sentencia por defectos en la grabación del juicio.


STS 481/17 de 28 de junio de 2017

En la multirreincidencia no pueden operar los antecedentes penales por delitos leves, salvo que la norma lo diga expresamente.

El Juzgado de lo penal condena al acusado como autor de un delito de hurto intentado del 235.1.7 (tiene varios antecedentes por delito leve de hurto) sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 8 meses de prisión.

La AP estima parcialmente la apelación del acusado y rebaja la pena a 3 meses de prisión, al no aplicar el 235.1.7 y considerar que los hechos solamente integran el tipo básico del 234.1. Considera que la concurrencia de la agravante específica de multirreincidencia del 235.1.7 impide castigar con la pena del delito leve del 234.2 y obliga a imponer la pena del delito menos grave del 234.1 pero que en este caso no podría operar la agravante específica que hemos dicho ya que sería un bis in idem inadmisible. Considera que es desproporcionado aplicar el tipo agravado por antecedentes por delitos leves ya que la pena queda muy desproporcionada, por lo que huye del tipo hiperagravado y acaba en el básico de hurto menos grave.

Recurre en casación el Fiscal.

El TS da una de cal y otra de arena a la AP. Le reprocha que no haya planteado cuestión de inconstitucionalidad o cuanto menos dictar una sentencia interpretativa, en lugar de asaltarse a u tipo que no se puede aplicar porque no está previsto (el salto del 234.2 sin pasar por la multirreincidencia al 234.1). Sin embargo coincide con la AP en que la pena resultante de aplicar el 235.1.7 por delitos leves de hurto es sustancialmente desproporcionada y critica el distorsionador nuevo sistema de penas ya que para agravar de esta forma tan exagerada solamente tiene en cuenta la reincidencia y no la conducta como por el contrario sí tienen en cuenta las demás modalidades agravadas del 235 (la hiperagravación convierte una multa de hasta 3 meses en una prisión de hasta 3 años), estableciendo un subtipohiperagravado cuya base fáctica solamente son los antecedentes penales (tres hechos que ya han sido condenados). En definitiva, se le agrava la pena por su forma de vida, por su peligrosidad o personalidad peligrosa y no por la mayor ilicitud del hecho. Por lo que se podría infringir el principio de proporcionalidad e incluso a la vulneración del non bis in idem porque la jurisprudencia del TC al respecto se refiere a la agravante genérica de reincidencia y no a la configuración de subtipos penales hiperagravados en los que una pena de multa puede pasar a una prisión de 3 años o de 6 años en la estafa. Además de que se distorsionaría la finalidad de la pena que en lugar de ser el fin de prevención especial sería la prevención general positiva (evitar la alarma social y dar seguridad a los ciudadanos).

El TS dicta sentencia interpretativa. Interpreta la multirreincidencia partiendo del concepto general de reincidencia del art. 22.8 que no incluye los antecedentes penales cancelados, los que debieran serlo o los antecedentes por delitos leves. Por lo que si el legislador parte del principio general de que la escasa entidad de ilicitud de los delitos leves impide que puedan operar para incrementar las condenas del resto de los delitos, no parece coherente abandonar este principio de la parte general para exasperar la pena de un delito leve hasta convertirlo en un tipo penal hiperagravado, saltándose incluso el tipo penal intermedio o básico del 234.1. Alude al art. 66.1.5, pero considera que su aplicación es discrecional y el 66.2 excluye los delitos leves.

Por lo que entiende que cuando el 235.1.7 habla de tres condenas anteriores deben serlo por delitos menos graves o graves, pero no leves, porque es el criterio criterio coherente y acorde con el concepto básico de reincidencia que recoge el Código Penal en su parte general y el que respeta el principio de proporcionalidad de la pena. Y esta interpretación lógicamente se aplica a cualquier tipo hiperagravado de multirreincidencia específica (estafas en las que la pena de multa llega hasta 6 años de prisión…). Por lo que condena como delito leve de hurto intentado.


Acuerdo Tribunal Supremo de 23/5/2017

Relativo a considerar como posible estafa el no destino de las cantidades entregadas a cuenta para la promoción de viviendas por los promotores a la construcción de dichas viviendas.

ACTA DEL PLENO NO JURISDICCIONAL DE LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO

En Madrid, a 23 de mayo de 2017.

Siendo las 10.45 horas se inicia el Pleno al que habían sido convocados la totalidad de los magistrados que integran la Sala.

Concurren los Excmos. Sres. Magistrados y la Excma. Sra. Magistrada:

MARCHENA GÓMEZ, Manuel, en su calidad de Presidente de la Sala, quien preside la reunión.
MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés
SÁNCHEZ MELGAR, Julián
SURIANO SORIANO, José Ramón
COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA, Miguel
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Juan Ramón
VARELA CASTRO, Luciano
JORGE BARREIRO, Alberto
DEL MORAL GARCÍA, Antonio
PALOMO DEL ARCO, Andrés
FERRER GARCÍA, Ana María
LLARENA CONDE, Pablo, quien actúa en calidad de Secretario
GRANADOS PÉREZ, Carlos
SAAVEDRA RUIZ, Juan

Se da comienzo la Junta que abre el Excmo. Sr. Presidente exponiendo las razones que han determinado la convocatoria para analizar el alcance que, respecto de la comisión del delito de apropiación indebida, tiene el anticipo de cantidades dinerarias para la construcción a los promotores de viviendas.

Respecto de la cuestión objeto del Pleno, el Excmo. Sr. Presidente concedió la palabra al Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, en su condición de ponente. Tras varias intervenciones de los magistrados ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA asistentes y en consideración de las mismas, el Excmo. Sr. Presidente sometió a votación una propuesta de acuerdo con la siguiente formulación:

1.En caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las obligaciones previstas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en entidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida. 

2.Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los artículos 252 o 253 CP si concurren los elementos de cada tipo. La propuesta fue aprobada por la unanimidad de los magistrados.

Siendo las 13.00 horas, el Excmo. Sr. Presidente dio por concluido el Pleno.

Acuerdo Tribunal Supremo de 25/5/2017

Relativo a considerar malversación el desvío de fondos públicos a través de sociedades mercantiles con participación pública.

ACTA DEL PLENO NO JURISDICCIONAL DE LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO 

En Madrid, a 25 de mayo de 2017.

Siendo las 10.45 horas se inicia el Pleno al que habían sido convocados la totalidad de los magistrados que integran la Sala.

Concurren los Excmos. Sres. Magistrados y la Excma. Sra. Magistrada.

MARCHENA GÓMEZ, Manuel, en su calidad de Presidente de la Sala, quien preside la reunión. 
MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés
SÁNCHEZ MELGAR, Julián
SORIANO SORIANO José Ramón
COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA, Miguel
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Juan Ramón
VÁRELA CASTRO, Luciano
JORGE BARREIRO, Alberto
DEL MORAL GARCÍA, Antonio
PALOMO DEL ARCO, Andrés
FERRER GARCÍA, Ana María
LLARENA CONDE, Pablo, quien actúa en calidad de Secretario
GRANADOS PÉREZ, Carlos
ANDRÉS IBAÑEZ, Perfecto
SAAVEDRA RUIZ, Juan

Se da comienzo la Junta que abre el Excmo. Sr. Presidente exponiendo las razones que han determinado la convocatoria para analizar el carácter público o privado de los caudales de una sociedad mixta.

Respecto de la cuestión objeto del Pleno, el Excmo. Sr. Presidente concedió la palabra al Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano, en su condición de ponente. Tras varias intervenciones de los magistrados asistentes y en consideración de las mismas, el Excmo. Sr. Presidente sometió a votación una propuesta de acuerdo con la siguiente formulación:

1.- Los bienes, efectos, caudales o cualesquiera otros de cualquier índole que integren el patrimonio de las sociedades mercantiles participadas por el Estado u otras Administraciones u Organismos Públicos, deben tener la consideración de patrimonio público y, por tanto, pueden ser objeto material del delito de malversación siempre que concurra alguno de los supuestos siguientes:

1.1. Cuando la sociedad mercantil esté participada en su totalidad por las personas públicas referidas.

1.2.- Cuando esté participada mayoritariamente por las mismas.

1.3.- Siempre que la sociedad pueda ser considerada como pública en atención a las circunstancias concretas que concurran, pudiéndose valorar las siguientes o cualesquiera otras de similar naturaleza:

1.3.1.- Que el objeto de la sociedad participada sea la prestación, directa o indirecta, de servicios públicos o participen del sector público.

1.3.2.- Que la sociedad mixta se encuentre sometida directa o indirectamente a órganos de control, inspección, intervención o fiscalización del Estado o de otras Administraciones Públicas.

1.3.3.- Que la sociedad participada haya percibido subvenciones públicas en cuantía relevante, cualquiera que fuera la Administración que las haya concedido, para desarrollar su objeto social y actividad.

La propuesta fue aprobada por la unanimidad de los magistrados.

Siendo las 13.00 horas, el Excmo. Sr. Presidente dio por concluido el Pleno.

lunes, 19 de junio de 2017

STS PLENO 419/2017 de 8 de junio de 2017

Sentencia de Pleno del TS resolviendo casación del 847 Lecrim. Es la STS 419/2017 y es otra vez en materia de delitos contra la seguridad vial. El ponente es Alberto Jorge Barreiro, no hay votos particulares y considera compatible la condena de conducir bajo los efectos del alcohol y la negativa a someterse a la prueba de alcoholemía. Lo más relevante es que se decantan por el concurso real y no por el concurso de normas como sostenían alguno/as. 

La causa dimana de unas diligencias urgentes dictándose por el penal sentencia condenando al acusado como autor de un delito contra la seguridad vial del 379.2 y como autor, con la atenuante de embriaguez del delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia del art. 383 CP. Fue confirmada por la AP. 

Considera que no hay vulneración del non bis in idem porque las conductas típicas son distintas (conducir y negativa a someterse a la prueba) ni tampoco del principio de proporcionalidad de las penas, porque en el delito de negativa el bien jurídico protegido es el principio de autoridad (es una modalidad del genérico de desobediencia) y solamente de manera mediata o indirecta se protege la seguridad vial por el efecto general de prevención positiva: el riesgo que se trata de evitar. Con lo que hay dos bienes jurídicos tutelados quedando excluido el concurso de normas. 

Califica el delito de negativa como un delito obstáculo o instrumental o formal que tienen como función impedir que lleguen a producirse los actos delictivos futuros que se tipifican en otros preceptos. En ellos el principio de ofensividad cede ante la necesidad de prevención general y se presentan como tipos penales formales o de mera desobediencia mediante los que se anticipa, si bien en algunos casos de forma muy cuestionable, la barrera defensiva que supone la aplicación de toda norma penal. Y su función es que no quede desactivada la eficacia del tipo penal del 379.

Lo más interesante es que consideran que hay concurso real y pese a que el delito instrumental está castigado con mayor pena que el delito que tutela más directamente la seguridad vial. Interpreta que el legislador ha considerado en el presente caso que la punición acumulada de ambos tipos penales era necesaria para reforzar con una mayor eficacia la tutela penal de los importantes bienes jurídicos personales que están detrás de los riesgos de la circulación vial, según se acredita mediante las cifras negras que reiteradamente publica la Dirección General de Tráfico. Tanto por razones de prevención general como de aseguramiento probatorio de los juicios en que se dirima una condena penal por el art. 379.2 del CP. No hay por tanto desproporción punitiva.


STEDH asunto Atutxa y otros c. España (Nº 41427/14) de 13 junio de 2017

ANTECEDENTES

Los demandantes (D. Juan María Atutxa Mendiola, D. Gorka Knorr Borras y Dª. Concepción Bilbao Cuevas), en su día eran el Presidente, Vicepresidente y Secretario General del Parlamento Vasco, respectivamente.

Como consecuencia de la sentencia del Tribunal Supremo por la que se ilegalizaron los partidos políticos Herri Batasuna, Euskal Herritarrok y Batasuna se ordenó a los demandantes la disolución del grupo parlamentarios de Batasuna en el Parlamento Vasco.

Ante el incumplimiento de la mencionada orden se iniciaron procedimientos penales por delito de desobediencia por “negativa abierta” al debido cumplimiento de resoluciones judiciales, que integraba el tipo del art 410.1 del Código Penal. 

El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco archivó inicialmente las denuncias por no considerar que los hechos fueran constitutivos de delito (Auto de 27/12/2004). Contra dicha decisión se presentó recurso por uno de los denunciantes solicitando la reapertura de a instrucción por entender que los hechos pudieran ser constitutivos de delito, a lo cual el TSJ - PV accedió mediante Auto de 22/2/2005. 

Tras la celebración de una vista en la que se practicaron numerosos medios de prueba, el TSJ – PV dictó sentencia absolutoria el 7/11/2005 al declararse incompetente para sentenciar por razón de la inviolabilidad parlamentaria de los acusados. 

Ante el incumplimiento de la mencionada orden se iniciaron procedimientos penales por delito de desobediencia. 

Recurrida la sentencia ante el Tribunal Supremo, el mismo casa la sentencia el 10/11/2006 devolviendo el asunto al TSJ – PV y retrotrayendo las actuaciones la momento anterior al de dictar la sentencia, para que se pronuncie una nueva sentencia sobre el fondo sin necesidad de nueva vista. 

El TSJ – PV celebra, no obstante, una nueva vista y dicta sentencia absolutoria sobre el fondo con fecha 19/12/2006, al considerar que no había existido “negativa abierta” a desobedecer pues se habría intentado poner en marcha los mecanismos necesarios para la ejecución de la sentencia. Se registró un voto particular disidente.

Interpuesto recurso de casación por la acusación popular, el TS celebró una vista en la que fueron oídos los abogados de los acusados y dictó sentencia de 8/4/008 condenando a los acusados. Se registraron 5 votos particulares disidentes que consideraban que el Tribunal Supremo debía haber celebrado una nueva vista completa porque no se habría limitado a una cuestión jurídica sino a una re-evaluación de la prueba practicada en primera instancia. 

Contra la sentencia interpusieron un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, informado favorablemente por el Ministerio Fiscal. Mediante sentencia de 5/12/2003 el Tribunal Constitucional rechaza las demandas de amparo porque considera que el TS había resuelto una mera cuestión jurídica, sin que fuera necesaria la práctica de nuevo de pruebas testificales. Se registró un voto particular disidente de cuatro magistrados. 

DELIMITACION DE LA CUESTIÓN POR EL TEDH

El TEDH concreta el objeto del procedimiento ante él en las preguntas que formula a las partes el día 17/6/2015.

Se cuestiona exclusivamente si era o no necesario celebrar una vista completa ante el Tribunal Supremo antes de dictar sentencia sobre el recurso de casación referido al fondo para cumplir los requisitos que el artículo 6 párrafos 1 y 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos establece para que un enjuiciamiento penal respete las garantías procesales de inmediación, publicidad y contradicción.

OBJETO DEL DEBATE

Dado que la primera condena se produce en la segunda instancia (TS) cuando existía una previa absolución en la anterior (TSJ-PV), el debate se centra en si el TS respeta los hechos declarados probados anteriormente y simplemente realiza una operación de interpretación jurídica siendo suficiente oír a los abogados de los acusados- o si, por el contrario se altera la relación de hechos probados de la primera instancia –siendo necesaria el testimonio de los propios acusados ante el Tribunal Supremo.

No se cuestiona la conformidad con el Convenio de la obligación de cumplir las sentencias de los Tribunales y la posibilidad de sancionar dicho comportamiento penalmente, conforme al delito de desobediencia previsto en el artículo 410.1 del Código penal. De hecho el TEDH en múltiples ocasiones ha recordado la importancia que en un Estado de derecho tiene el cumplimiento de las sentencias dictadas por los Tribunales (por ejemplo, en la sentencia de 19/7/2016 en el asunto Flores Quirós c. España párrafos 27 y 28.)

Asimismo se cuestiona si debe indemnizarse a los demandantes en concepto de costas (600 € por la interposición del recurso de amparo), daños materiales (10.030 € de costas del recurrente en casación más 42.000 € de la multa, cantidades a cuyo pago fueron condenados por el TS) o/y daño moral.

CONTENIDO DE LA SENTENCIA

El TEDH pone de relieve que ninguna de las partes discute que el Tribunal Supremo se ha limitado a determinar si ha existido o no una negativa “abierta” a cumplir la sentencias y que la misma , de existir, daría lugar a una condena por el delito de desobediencia (§ 40 de la STEDH)).

El TEDH aprecia que ha habido vulneración del artículo 6.1 del Convenio (derecho a un proceso con inmediatez, publicidad y contradicción) porque, en este caso, si bien el Tribunal Supremo decide sobre una cuestión jurídica ( si la negativa fue o no “abierta”) ello implica una decisión sobre la concurrencia o no de un elemento subjetivo del tipo penal por lo que, aunque se respeta la relación de hechos probados en la primera instancia, los acusados debían haber sido interrogados como testigos ante el propio Tribunal Supremo (§ 45 de la STEDH).

Esto no supone que no hubiera podido dictarse en su día una sentencia condenatoria por el Tribunal Supremo por delito de desobediencia sino, simplemente, que habría sido necesario celebrar una vista ante el propio Tribunal Supremo –con práctica de dicho testimonio- antes de hacerlo. Por ello el TEDH señala que la forma más adecuada de remediar la violación sería “colocar a los demandantes, en la medida de lo posible, en la misma situación en la que se hubieran encontrado si no se hubiera producido esta vulneración del Convenio” (§51 de la STEDH), siendo oportuno para ello utilizar la vía que permite el art 954.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española - recurso extraordinario de revisión - (§52 de la STEDH).

En cuanto a la indemnización el TEDH concede 600 € por costas del recurso de amparo, deja la determinación de los eventuales daños materiales a lo que resulte del recurso extraordinario de revisión interno y concede 1 € a cada demandante en concepto de daño moral.


STS 335/17 de 11 de mayo

Sentencia sobre el delito de enaltecimiento del terrorismo cometido por tweets. Fue condenado y el TS ratifica la condena.

Lo interesante es el tratamiento a la eximente completa o incompleta de trastorno psíquico desde el punto de vista de la presunción de inocencia que se contiene en el voto particular.

La sentencia considera que la presunción de inocencia no alcanza a las causas excluyentes de la imputabilidad No hay una presunción constitucional de que todo ciudadano presenta déficits psíquicos que le convierten en inimputable penal en tanto y en cuanto no se haya practicado una prueba lícita realizada con todas las garantías en un proceso penal acreditativa de su normalidad mental. Cuestión distinta es el in dubio. No es que la Sala haya dudado de la imputabilidad del acusado y en la duda haya optado por considerarlo imputable; es que en virtud del único informe médico forense largamente desarrollado y analizado llega a la conclusión de que está probada la falta de influjo de su padecimiento psíquico en los hechos y por tanto la irrelevancia de esas patologías. No podemos en casación revisar esa conclusión razonada, fundada y razonable de la Sala con firme apoyatura en un informe forense. No hay pues la más mínima base para tener dudas de que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, el recurrente no estuviese en condiciones de comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión (art. 20.1 CP). No es que eso no esté acreditado y por tanto hayamos de rechazarlo. Es que la Sala ha declarado probado lo contrario y lo ha hecho no caprichosa o voluntariosamente sino con el respaldo del único informe pericial psiquiátrico practicado al que guarda total fidelidad su valoración. 

VOTO PARTICULAR DE LUCIANO VARELA: Por el contrario, considera que la presunción de inocencia no soporta una discriminación entre los hechos según favorezca a una u otra parte. Por lo que la inexistencia de cualquier hecho de los que dan lugar a la aplicación de una causa de exención, debe acreditarse con el mismo baremo con que se exige la prueba de la existencia del que da lugar a la estimación de culpabilidad. Y eso no significa ninguna presunción, sino valoración de la prueba y duda razonable. Considera en este caso que si la causa de exención ha sido objeto de debate, su exclusión ha de constar con la misma certeza que el hecho típico, dada su trascendencia para decidir sobre la culpabilidad y condena ya que, de lo contrario, faltará la certeza objetiva que la presunción de inocencia exige sobre un aspecto del elemento subjetivo (el que da lugar a la imputabilidad) del delito, ya que al respecto habrá surgido una «duda razonable». El ponente se pregunta ¿cómo podemos decir que se respeta la presunción de inocencia si el acusado tiene que probar algo para asegurar que recibirá una absolución?. Si tenemos por valor constitucional la opción de preferir la absolución del culpable a la condena del inocente aún cabe otra pregunta, también formulada en aquel contexto político y doctrinal: Contraponiendo dos hipótesis ante la acusación por un mismo delito frente a dos sujetos que alegan uno una coartada y el otro una causa de exención (inimputabilidad o legítima defensa) ¿le bastará al primero dar lugar a una duda razonable sobre la imputación, mientras el segundo vendrá necesitado de lograr en el juzgador certeza sobre el hecho causante de exención. ¿En virtud de qué principio cabe tan dispar toma de posición sobre la importancia de absolver al inocente, frente al coste de absolver al culpable?. En definitiva, no se trata de que las causas de exención de responsabilidad (inimputabilidad, justificación, exculpación, no punibilidad o prescripción) hayan de estar tan probadas, sino que esa identidad de rigor probatorio rige entre la existencia los elementos determinantes de la condena y la inexistencia de los determinantes de la exención y subsiguiente absolución. Considera que se debió anular la sentencia para volver a motivar el contenido del informe pericial muy cuestionable. 


STS 378/17 de 25 de mayo de 2017

SENTENCIA sobre el delito de enaltecimiento del terrorismo del art. 578 CP a propósito de unos tweets sobre los GRAPO. La AN condena y el TS absuelve (ponente Luciano Varela), entendiendo que dicho tipo penal exige formalmente una actuación del sujeto que suponga justificar delitos de terrorismo o enaltecer a los que hayan participado en ellos. Pero que no basta esa objetiva, pero mera, adecuación entre el comportamiento atribuido y la descripción que tales verbos típicos significan, ya que la antijuridicidad, pese a ello, puede resultar excluida y ya no por la concurrencia de alguna causa de justificación como la libertad de expresión sino por la concurrencia además algún otro elemento que haga constitucionalmente tolerable la sanción penal, remitiéndose a la STC 112/2016, que se propuso ponderar el eventual conflicto que puede generar la interpretación y aplicación del delito de enaltecimiento del terrorismo (artículo 578 de Código Penal) con el derecho a la libertad de expresión [artículo 20.1 a) de la Constitución Española]. No solamente, por tanto, en el caso concreto. Sino estableciendo en abstracto las pautas que hagan conforme a los valores constitucionales la decisión del legislador, antes que la del juzgador. Y el Tribunal Constitucional proclama: a) El carácter institucional del derecho a la libertad de expresión; b) el carácter limitable del derecho a la libertad de expresión y, singularmente, el derivado de manifestaciones que alienten la violencia y c) la proporcionalidad en la limitación penal del ejercicio del derecho a la libertad de expresión. Por ejemplo, en el tipo penal de negación y difusión de ideas que justifiquen el genocidio justificó su sanción penal si concurría el elemento tendencial y una exigencia objetiva que era la situación de riesgo para las personas o sistema de libertades.

Por lo que concluye que la sanción penal de las conductas de enaltecimiento del terrorismo sancionadas en el artículo 578 supone una legítima injerencia en el ámbito de la libertad de expresión de sus autores en la medida en que puedan ser consideradas como una manifestación del discurso del odio por propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades.

De ahí la relevancia a efectos de tipificación, como cuestión de legalidad ordinaria, pero bajo exigencias constitucionales, de la acreditación de con qué finalidad o motivación se ejecutan los actos de enaltecimiento o humillación. Y de la valoración sobre el riesgo que se crea con el acto imputado. Por más que tal riesgo haya de entenderse en abstracto como «aptitud» ínsita en la actuación imputada, pero no referida a un concreto delito de terrorismo, acotado en tiempo, espacio, por referencia a personas afectadas.

Asimismo, se funda en la Directiva de la UE 2017/541, en su «considerando (10)» que exige que la conducta se tipifique cuando conlleve el riesgo de que puedan cometerse actos terroristas.

Pues bien casa la sentencia de instancia y absuelve al acusado al considerar que no hay componente subjetivo constituido por la «tendencia», en la voluntad del autor, a querer incitar efectiva y realmente la comisión de delitos de terrorismo. Ni aún de manera indirecta. Una cosa es proclamar, incluso vociferar, lo que el sujeto «siente», es decir sus deseos o emociones, exteriorizándolos a «rienda suelta» y otra cosa que tal expresión se haga, no para tal expresión emotiva, sino, más allá, para la racional finalidad de procurar que el mensaje, al menos indirectamente, mueva a otros a cometer delitos de terrorismo. Y tampoco hay información que autorice a diagnosticar una mutación del estado de cosas tal que la realización de los delitos de terrorismo vea aumentada la eventualidad de su acaecer ni en un mínimo ápice. Ya que los GRAPO habían desaparecido. No representando la sentencia recurrida un modo constitucional de interpretación de la ley penal.

La verdad es que comparando esta sentencia con la 4/2017 (condena al cantante de los DEF con Dos por el art. 578 CP ) parece que hay otra línea en el TS a propósito de estos delitos, porque en la STS 472017 que también se juzgaban tweets de añoranza a los GRAPO, se había absuelto por la AN y se revocó la absolución condenando al considerar que el art. 578 del CP sólo exige el dolo, esto es, el conocimiento de los elementos que definen el tipo objetivo. En el presente caso, tener plena conciencia y voluntad de que se está difundiendo un mensaje en el que se contiene una evocación nostálgica de las acciones violentas de un grupo terrorista que se menciona con sus siglas de forma expresa y en el que se invita a otro grupo terrorista, fácilmente identificable por la identidad de algunas de sus víctimas, a repetir el secuestro más prolongado de nuestra reciente historia. Es así como queda colmada la tipicidad subjetiva del delito. La estructura típica del delito previsto en el art. 578 del CP no precisa la acreditación de con qué finalidad se ejecutan los actos de enaltecimiento o humillación. Basta con asumir como propia la justificación de una forma violenta de resolver las diferencias políticas –siempre en el marco de referencia que ofrecen los arts. 572 a 577-; basta con la reiteración consciente de esos mensajes a través de una cuenta de twitter, para descartar cualquier duda acerca de si el autor captó con el dolo los elementos del tipo objetivo.

Con la nueva STS se exige un elemento tendencial –finalidad o motivación del acto- y una valoración sobre el riesgo que se crea con el acto imputado. Esperemos que se vuelva a la cordura en la interpretación de estos controvertidos tipos penales.

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