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domingo, 1 de abril de 2018

Bienvenidas/os al Blog de la Comisión Penal de Jueces para la Democracia

Bienvenidas/os al Blog de la Comisión Penal de Jueces para la Democracia, un espacio para compartir novedades legislativas, análisis, informes y estudios de actualidad penal, así como una selección de la más interesante y novedosa jurisprudencia de ámbito nacional y europeo.

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lunes, 19 de junio de 2017

STS PLENO 419/2017 de 8 de junio de 2017

Sentencia de Pleno del TS resolviendo casación del 847 Lecrim. Es la STS 419/2017 y es otra vez en materia de delitos contra la seguridad vial. El ponente es Alberto Jorge Barreiro, no hay votos particulares y considera compatible la condena de conducir bajo los efectos del alcohol y la negativa a someterse a la prueba de alcoholemía. Lo más relevante es que se decantan por el concurso real y no por el concurso de normas como sostenían alguno/as. 

La causa dimana de unas diligencias urgentes dictándose por el penal sentencia condenando al acusado como autor de un delito contra la seguridad vial del 379.2 y como autor, con la atenuante de embriaguez del delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia del art. 383 CP. Fue confirmada por la AP. 

Considera que no hay vulneración del non bis in idem porque las conductas típicas son distintas (conducir y negativa a someterse a la prueba) ni tampoco del principio de proporcionalidad de las penas, porque en el delito de negativa el bien jurídico protegido es el principio de autoridad (es una modalidad del genérico de desobediencia) y solamente de manera mediata o indirecta se protege la seguridad vial por el efecto general de prevención positiva: el riesgo que se trata de evitar. Con lo que hay dos bienes jurídicos tutelados quedando excluido el concurso de normas. 

Califica el delito de negativa como un delito obstáculo o instrumental o formal que tienen como función impedir que lleguen a producirse los actos delictivos futuros que se tipifican en otros preceptos. En ellos el principio de ofensividad cede ante la necesidad de prevención general y se presentan como tipos penales formales o de mera desobediencia mediante los que se anticipa, si bien en algunos casos de forma muy cuestionable, la barrera defensiva que supone la aplicación de toda norma penal. Y su función es que no quede desactivada la eficacia del tipo penal del 379.

Lo más interesante es que consideran que hay concurso real y pese a que el delito instrumental está castigado con mayor pena que el delito que tutela más directamente la seguridad vial. Interpreta que el legislador ha considerado en el presente caso que la punición acumulada de ambos tipos penales era necesaria para reforzar con una mayor eficacia la tutela penal de los importantes bienes jurídicos personales que están detrás de los riesgos de la circulación vial, según se acredita mediante las cifras negras que reiteradamente publica la Dirección General de Tráfico. Tanto por razones de prevención general como de aseguramiento probatorio de los juicios en que se dirima una condena penal por el art. 379.2 del CP. No hay por tanto desproporción punitiva.


STEDH asunto Atutxa y otros c. España (Nº 41427/14) de 13 junio de 2017

ANTECEDENTES

Los demandantes (D. Juan María Atutxa Mendiola, D. Gorka Knorr Borras y Dª. Concepción Bilbao Cuevas), en su día eran el Presidente, Vicepresidente y Secretario General del Parlamento Vasco, respectivamente.

Como consecuencia de la sentencia del Tribunal Supremo por la que se ilegalizaron los partidos políticos Herri Batasuna, Euskal Herritarrok y Batasuna se ordenó a los demandantes la disolución del grupo parlamentarios de Batasuna en el Parlamento Vasco.

Ante el incumplimiento de la mencionada orden se iniciaron procedimientos penales por delito de desobediencia por “negativa abierta” al debido cumplimiento de resoluciones judiciales, que integraba el tipo del art 410.1 del Código Penal. 

El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco archivó inicialmente las denuncias por no considerar que los hechos fueran constitutivos de delito (Auto de 27/12/2004). Contra dicha decisión se presentó recurso por uno de los denunciantes solicitando la reapertura de a instrucción por entender que los hechos pudieran ser constitutivos de delito, a lo cual el TSJ - PV accedió mediante Auto de 22/2/2005. 

Tras la celebración de una vista en la que se practicaron numerosos medios de prueba, el TSJ – PV dictó sentencia absolutoria el 7/11/2005 al declararse incompetente para sentenciar por razón de la inviolabilidad parlamentaria de los acusados. 

Ante el incumplimiento de la mencionada orden se iniciaron procedimientos penales por delito de desobediencia. 

Recurrida la sentencia ante el Tribunal Supremo, el mismo casa la sentencia el 10/11/2006 devolviendo el asunto al TSJ – PV y retrotrayendo las actuaciones la momento anterior al de dictar la sentencia, para que se pronuncie una nueva sentencia sobre el fondo sin necesidad de nueva vista. 

El TSJ – PV celebra, no obstante, una nueva vista y dicta sentencia absolutoria sobre el fondo con fecha 19/12/2006, al considerar que no había existido “negativa abierta” a desobedecer pues se habría intentado poner en marcha los mecanismos necesarios para la ejecución de la sentencia. Se registró un voto particular disidente.

Interpuesto recurso de casación por la acusación popular, el TS celebró una vista en la que fueron oídos los abogados de los acusados y dictó sentencia de 8/4/008 condenando a los acusados. Se registraron 5 votos particulares disidentes que consideraban que el Tribunal Supremo debía haber celebrado una nueva vista completa porque no se habría limitado a una cuestión jurídica sino a una re-evaluación de la prueba practicada en primera instancia. 

Contra la sentencia interpusieron un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, informado favorablemente por el Ministerio Fiscal. Mediante sentencia de 5/12/2003 el Tribunal Constitucional rechaza las demandas de amparo porque considera que el TS había resuelto una mera cuestión jurídica, sin que fuera necesaria la práctica de nuevo de pruebas testificales. Se registró un voto particular disidente de cuatro magistrados. 

DELIMITACION DE LA CUESTIÓN POR EL TEDH

El TEDH concreta el objeto del procedimiento ante él en las preguntas que formula a las partes el día 17/6/2015.

Se cuestiona exclusivamente si era o no necesario celebrar una vista completa ante el Tribunal Supremo antes de dictar sentencia sobre el recurso de casación referido al fondo para cumplir los requisitos que el artículo 6 párrafos 1 y 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos establece para que un enjuiciamiento penal respete las garantías procesales de inmediación, publicidad y contradicción.

OBJETO DEL DEBATE

Dado que la primera condena se produce en la segunda instancia (TS) cuando existía una previa absolución en la anterior (TSJ-PV), el debate se centra en si el TS respeta los hechos declarados probados anteriormente y simplemente realiza una operación de interpretación jurídica siendo suficiente oír a los abogados de los acusados- o si, por el contrario se altera la relación de hechos probados de la primera instancia –siendo necesaria el testimonio de los propios acusados ante el Tribunal Supremo.

No se cuestiona la conformidad con el Convenio de la obligación de cumplir las sentencias de los Tribunales y la posibilidad de sancionar dicho comportamiento penalmente, conforme al delito de desobediencia previsto en el artículo 410.1 del Código penal. De hecho el TEDH en múltiples ocasiones ha recordado la importancia que en un Estado de derecho tiene el cumplimiento de las sentencias dictadas por los Tribunales (por ejemplo, en la sentencia de 19/7/2016 en el asunto Flores Quirós c. España párrafos 27 y 28.)

Asimismo se cuestiona si debe indemnizarse a los demandantes en concepto de costas (600 € por la interposición del recurso de amparo), daños materiales (10.030 € de costas del recurrente en casación más 42.000 € de la multa, cantidades a cuyo pago fueron condenados por el TS) o/y daño moral.

CONTENIDO DE LA SENTENCIA

El TEDH pone de relieve que ninguna de las partes discute que el Tribunal Supremo se ha limitado a determinar si ha existido o no una negativa “abierta” a cumplir la sentencias y que la misma , de existir, daría lugar a una condena por el delito de desobediencia (§ 40 de la STEDH)).

El TEDH aprecia que ha habido vulneración del artículo 6.1 del Convenio (derecho a un proceso con inmediatez, publicidad y contradicción) porque, en este caso, si bien el Tribunal Supremo decide sobre una cuestión jurídica ( si la negativa fue o no “abierta”) ello implica una decisión sobre la concurrencia o no de un elemento subjetivo del tipo penal por lo que, aunque se respeta la relación de hechos probados en la primera instancia, los acusados debían haber sido interrogados como testigos ante el propio Tribunal Supremo (§ 45 de la STEDH).

Esto no supone que no hubiera podido dictarse en su día una sentencia condenatoria por el Tribunal Supremo por delito de desobediencia sino, simplemente, que habría sido necesario celebrar una vista ante el propio Tribunal Supremo –con práctica de dicho testimonio- antes de hacerlo. Por ello el TEDH señala que la forma más adecuada de remediar la violación sería “colocar a los demandantes, en la medida de lo posible, en la misma situación en la que se hubieran encontrado si no se hubiera producido esta vulneración del Convenio” (§51 de la STEDH), siendo oportuno para ello utilizar la vía que permite el art 954.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española - recurso extraordinario de revisión - (§52 de la STEDH).

En cuanto a la indemnización el TEDH concede 600 € por costas del recurso de amparo, deja la determinación de los eventuales daños materiales a lo que resulte del recurso extraordinario de revisión interno y concede 1 € a cada demandante en concepto de daño moral.


STS 335/17 de 11 de mayo

Sentencia sobre el delito de enaltecimiento del terrorismo cometido por tweets. Fue condenado y el TS ratifica la condena.

Lo interesante es el tratamiento a la eximente completa o incompleta de trastorno psíquico desde el punto de vista de la presunción de inocencia que se contiene en el voto particular.

La sentencia considera que la presunción de inocencia no alcanza a las causas excluyentes de la imputabilidad No hay una presunción constitucional de que todo ciudadano presenta déficits psíquicos que le convierten en inimputable penal en tanto y en cuanto no se haya practicado una prueba lícita realizada con todas las garantías en un proceso penal acreditativa de su normalidad mental. Cuestión distinta es el in dubio. No es que la Sala haya dudado de la imputabilidad del acusado y en la duda haya optado por considerarlo imputable; es que en virtud del único informe médico forense largamente desarrollado y analizado llega a la conclusión de que está probada la falta de influjo de su padecimiento psíquico en los hechos y por tanto la irrelevancia de esas patologías. No podemos en casación revisar esa conclusión razonada, fundada y razonable de la Sala con firme apoyatura en un informe forense. No hay pues la más mínima base para tener dudas de que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, el recurrente no estuviese en condiciones de comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión (art. 20.1 CP). No es que eso no esté acreditado y por tanto hayamos de rechazarlo. Es que la Sala ha declarado probado lo contrario y lo ha hecho no caprichosa o voluntariosamente sino con el respaldo del único informe pericial psiquiátrico practicado al que guarda total fidelidad su valoración. 

VOTO PARTICULAR DE LUCIANO VARELA: Por el contrario, considera que la presunción de inocencia no soporta una discriminación entre los hechos según favorezca a una u otra parte. Por lo que la inexistencia de cualquier hecho de los que dan lugar a la aplicación de una causa de exención, debe acreditarse con el mismo baremo con que se exige la prueba de la existencia del que da lugar a la estimación de culpabilidad. Y eso no significa ninguna presunción, sino valoración de la prueba y duda razonable. Considera en este caso que si la causa de exención ha sido objeto de debate, su exclusión ha de constar con la misma certeza que el hecho típico, dada su trascendencia para decidir sobre la culpabilidad y condena ya que, de lo contrario, faltará la certeza objetiva que la presunción de inocencia exige sobre un aspecto del elemento subjetivo (el que da lugar a la imputabilidad) del delito, ya que al respecto habrá surgido una «duda razonable». El ponente se pregunta ¿cómo podemos decir que se respeta la presunción de inocencia si el acusado tiene que probar algo para asegurar que recibirá una absolución?. Si tenemos por valor constitucional la opción de preferir la absolución del culpable a la condena del inocente aún cabe otra pregunta, también formulada en aquel contexto político y doctrinal: Contraponiendo dos hipótesis ante la acusación por un mismo delito frente a dos sujetos que alegan uno una coartada y el otro una causa de exención (inimputabilidad o legítima defensa) ¿le bastará al primero dar lugar a una duda razonable sobre la imputación, mientras el segundo vendrá necesitado de lograr en el juzgador certeza sobre el hecho causante de exención. ¿En virtud de qué principio cabe tan dispar toma de posición sobre la importancia de absolver al inocente, frente al coste de absolver al culpable?. En definitiva, no se trata de que las causas de exención de responsabilidad (inimputabilidad, justificación, exculpación, no punibilidad o prescripción) hayan de estar tan probadas, sino que esa identidad de rigor probatorio rige entre la existencia los elementos determinantes de la condena y la inexistencia de los determinantes de la exención y subsiguiente absolución. Considera que se debió anular la sentencia para volver a motivar el contenido del informe pericial muy cuestionable. 


STS 378/17 de 25 de mayo de 2017

SENTENCIA sobre el delito de enaltecimiento del terrorismo del art. 578 CP a propósito de unos tweets sobre los GRAPO. La AN condena y el TS absuelve (ponente Luciano Varela), entendiendo que dicho tipo penal exige formalmente una actuación del sujeto que suponga justificar delitos de terrorismo o enaltecer a los que hayan participado en ellos. Pero que no basta esa objetiva, pero mera, adecuación entre el comportamiento atribuido y la descripción que tales verbos típicos significan, ya que la antijuridicidad, pese a ello, puede resultar excluida y ya no por la concurrencia de alguna causa de justificación como la libertad de expresión sino por la concurrencia además algún otro elemento que haga constitucionalmente tolerable la sanción penal, remitiéndose a la STC 112/2016, que se propuso ponderar el eventual conflicto que puede generar la interpretación y aplicación del delito de enaltecimiento del terrorismo (artículo 578 de Código Penal) con el derecho a la libertad de expresión [artículo 20.1 a) de la Constitución Española]. No solamente, por tanto, en el caso concreto. Sino estableciendo en abstracto las pautas que hagan conforme a los valores constitucionales la decisión del legislador, antes que la del juzgador. Y el Tribunal Constitucional proclama: a) El carácter institucional del derecho a la libertad de expresión; b) el carácter limitable del derecho a la libertad de expresión y, singularmente, el derivado de manifestaciones que alienten la violencia y c) la proporcionalidad en la limitación penal del ejercicio del derecho a la libertad de expresión. Por ejemplo, en el tipo penal de negación y difusión de ideas que justifiquen el genocidio justificó su sanción penal si concurría el elemento tendencial y una exigencia objetiva que era la situación de riesgo para las personas o sistema de libertades.

Por lo que concluye que la sanción penal de las conductas de enaltecimiento del terrorismo sancionadas en el artículo 578 supone una legítima injerencia en el ámbito de la libertad de expresión de sus autores en la medida en que puedan ser consideradas como una manifestación del discurso del odio por propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades.

De ahí la relevancia a efectos de tipificación, como cuestión de legalidad ordinaria, pero bajo exigencias constitucionales, de la acreditación de con qué finalidad o motivación se ejecutan los actos de enaltecimiento o humillación. Y de la valoración sobre el riesgo que se crea con el acto imputado. Por más que tal riesgo haya de entenderse en abstracto como «aptitud» ínsita en la actuación imputada, pero no referida a un concreto delito de terrorismo, acotado en tiempo, espacio, por referencia a personas afectadas.

Asimismo, se funda en la Directiva de la UE 2017/541, en su «considerando (10)» que exige que la conducta se tipifique cuando conlleve el riesgo de que puedan cometerse actos terroristas.

Pues bien casa la sentencia de instancia y absuelve al acusado al considerar que no hay componente subjetivo constituido por la «tendencia», en la voluntad del autor, a querer incitar efectiva y realmente la comisión de delitos de terrorismo. Ni aún de manera indirecta. Una cosa es proclamar, incluso vociferar, lo que el sujeto «siente», es decir sus deseos o emociones, exteriorizándolos a «rienda suelta» y otra cosa que tal expresión se haga, no para tal expresión emotiva, sino, más allá, para la racional finalidad de procurar que el mensaje, al menos indirectamente, mueva a otros a cometer delitos de terrorismo. Y tampoco hay información que autorice a diagnosticar una mutación del estado de cosas tal que la realización de los delitos de terrorismo vea aumentada la eventualidad de su acaecer ni en un mínimo ápice. Ya que los GRAPO habían desaparecido. No representando la sentencia recurrida un modo constitucional de interpretación de la ley penal.

La verdad es que comparando esta sentencia con la 4/2017 (condena al cantante de los DEF con Dos por el art. 578 CP ) parece que hay otra línea en el TS a propósito de estos delitos, porque en la STS 472017 que también se juzgaban tweets de añoranza a los GRAPO, se había absuelto por la AN y se revocó la absolución condenando al considerar que el art. 578 del CP sólo exige el dolo, esto es, el conocimiento de los elementos que definen el tipo objetivo. En el presente caso, tener plena conciencia y voluntad de que se está difundiendo un mensaje en el que se contiene una evocación nostálgica de las acciones violentas de un grupo terrorista que se menciona con sus siglas de forma expresa y en el que se invita a otro grupo terrorista, fácilmente identificable por la identidad de algunas de sus víctimas, a repetir el secuestro más prolongado de nuestra reciente historia. Es así como queda colmada la tipicidad subjetiva del delito. La estructura típica del delito previsto en el art. 578 del CP no precisa la acreditación de con qué finalidad se ejecutan los actos de enaltecimiento o humillación. Basta con asumir como propia la justificación de una forma violenta de resolver las diferencias políticas –siempre en el marco de referencia que ofrecen los arts. 572 a 577-; basta con la reiteración consciente de esos mensajes a través de una cuenta de twitter, para descartar cualquier duda acerca de si el autor captó con el dolo los elementos del tipo objetivo.

Con la nueva STS se exige un elemento tendencial –finalidad o motivación del acto- y una valoración sobre el riesgo que se crea con el acto imputado. Esperemos que se vuelva a la cordura en la interpretación de estos controvertidos tipos penales.

Accede a la sentencia

Acuerdo PLENO TS 9/3/2017

Acuerdo adoptado por el Pleno del TS a propuesta de Luciano Varela sobre la competencia del Jurado tras la reforma del art. 13 Lecrim. Deja sin efecto los anteriores Acuerdos de 20 de enero y 23 de febrero 2010. Y que acoge el criterio interpretativo sobre el art. 5 LOTJ sostenido por Luciano Varela en sus varios votos particulares respecto a la competencia del Tribunal del Jurado postulando que no hay que excluirla donde el legislador no la ha excluido.


STS PLENO Recurso Casación 2114/16 de 26/4/2017

STS de Pleno sobre un tema que ya se esperaba, conducir sin permiso. Considera que conducir sin haber obtenido nunca permiso de conducción es delito del 384 CP, revocando la SAP Toledo que como sabemos ya acordó en Plenillo que era una infracción administrativa. No hay votos particulares. 

Considera así el TS que es un delito de peligro abstracto y por tanto se consuma con la realización de la acción, como así ya lo califica el Preámbulo de la LO 5/2010, no exigiéndose peligro concreto para la seguridad vial, por lo que se comete por el propio riesgo generado para la circulación vial al carecer el acusado de las comprobaciones oportunas de las características físicas y la aptitud mental, así como los conocimientos teórico-prácticos que le habiliten para llevar a cabo tal conducción. Sí excluye a quien tenga permiso extranjero, ya que castiga a quien condujere un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción. 

Asimismo considera que se distingue el delito del tipo administrativo porque este último se refiere a carecer de la autorización administrativa correspondiente, es decir, puede tenerse pero no es adecuada a las características del vehículo con el que se circula, conforme a las diferentes modalidades que se determinan legalmente y las circunstancias propias del caso, de manera que todo ilícito penal en esta materia parte como mínimo de una infracción administrativa, pero no a la inversa.

Concluye por tanto -literalmente- que a partir de ahora, la conducción sin haber obtenido nunca la correspondiente habilitación administrativa se interprete de idéntica manera en todo el territorio nacional.


STS PLENO 324/17 de 8 de mayo de 2017

STS 324/2017 de Pleno, resolviendo recurso de casación contra la sentencia de la AP que desestima a su vez el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado penal. Se interpreta el delito de stalking o de hostigamiento, previsto en el nuevo artículo 172 ter que en su primer apartado castiga a quien acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:
  1. La vigile, la persiga o busque su cercanía física.
  2. Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.
  3. Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.
  4. Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.
La sentencia, cuyo ponente es Antonio del Moral, explica la historia de las primeras leyes antistalking, y que en algunos países el bien jurídico se entiende que es la seguridad mientras que en otros (como España) lo consideran que es la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento.

El tipo exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana. El tipo no exige planificación, pero sí una metódica secuencia de acciones que obligan a la víctima, como única vía de escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos. Para valorar esa idoneidad de la acción secuenciada para alterar los hábitos cotidianos de la víctima hay que atender al estándar del "hombre medio", aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica, ...) que no pueden ser totalmente orilladas. En los intentos de conceptualizar el fenómeno del stalking desde perspectivas extrajurídicas –sociológica, psicológica o psiquiátrica- se manejan habitualmente, con unos u otros matices, una serie de notas: persecución repetitiva e intrusiva; obsesión, al menos aparente; aptitud para generar temor o desasosiego o condicionar la vida de la víctima; oposición de ésta… Pues bien, es muy frecuente en esos ámbitos exigir también un cierto lapso temporal. Algunos reputados especialistas han fijado como guía orientativa, un periodo no inferior a un mes (además de, al menos, diez intrusiones). Otros llegan a hablar de seis meses. Esos acercamientos metajurídicos no condicionan la interpretación de la concreta formulación típica que elija el legislador. Se trata de estudios desarrollados en otros ámbitos de conocimiento dirigidos a favorecer el análisis científico y sociológico del fenómeno y su comprensión clínica. Pero tampoco son orientaciones totalmente descartables: ayudan en la tarea de esclarecer la conducta que el legislador quiere reprimir penalmente y desentrañar lo que exige el tipo penal, de forma explícita o implícita. No es sensato ni pertinente ni establecer un mínimo número de actos intrusivos como se ensaya en algunas definiciones, ni fijar un mínimo lapso temporal. Pero sí podemos destacar que el dato de una vocación de cierta perdurabilidad es exigencia del delito descrito en el art. 172 ter CP, pues solo desde ahí se puede dar el salto a esa incidencia en la vida cotidiana. 

Ya avisa el TS que no puede hacer una acotación precisa y completa de los “linderos de la tipicidad”, ya que resuelve un supuesto concreto, pero sí se pueden aportar algunas pautas orientadoras que puedan ayudar en supuestos semejantes.


jueves, 4 de mayo de 2017

Recomendaciones sobre buenas prácticas procesales en la Tramitación de los Juicios Rápidos por delito leve de usurpación 2017

Documento elaborado desde el CGPJ de recomendaciones sobre buenas prácticas procesales en la Tramitación de los Juicios Rápidos por delito leve de usurpación.


STS 255/2017 de 6 de abril de 2017

Absuelve de acusación de agresión sexual a hijas menores.

Accede a la sentencia

STS 221/2017 de 29 de marzo de 2017

Interpreta el Artículo 89 del Código Penal tras la aprobación del la Ley Orgánica 1/2005 


STS PLENO 210/2017 de 28 de marzo de 2017

Zanja por mayoría la controversia en un tema en el que existían dos posiciones divididas a propósito del delito contra la seguridad vial de negativa a someterse a la prueba de alcoholemia. Hay 6 votos particulares. (11 mayoría y 6 en contra). 

Es además interesante porque resuelve el primer recurso de casación contra la sentencia de la AP resolviendo en apelación contra la sentencia del penal dictada en primera instancia. Como dice el TS “inaugura una nueva modalidad de casación con anclaje directo en la función nomofiláctica que se encuentra en los orígenes de la casación y que era necesaria. Así, la exclusión del ámbito de la casación de los delitos menos graves ha venido suponiendo un muy serio obstáculo para la creación de doctrina legal sobre un buen número de tipos penales, lo que acarreaba unas disfunciones que crecieron a medida que se sucedían las reformas del derecho penal sustantivo tan frecuentes como sobredimensionadas. Una buena parte del Código Penal de 1995 y sus nada esporádicas modificaciones han permanecido al margen de la doctrina jurisprudencial propiciando una dispersión interpretativa que exigía con urgencia la adopción de medidas legislativas correctoras. Casación que viene reclamada por el principio de seguridad jurídica, implantándose una herramienta procesal idónea para homogeneizar la interpretación del derecho penal sustantivo para la efectividad del principio de igualdad y evitar que los contornos de lo punible en cuestiones discutidas dependan en último término del criterio de la Sección de la Audiencia a la que haya derivado el asunto la regla, objetiva pero aleatoria, consagrada en las normas de reparto.

El recurso aquí examinado se atiene fielmente, como veremos, a esas pautas: respeto escrupuloso al hecho probado; acomodación del razonamiento a la disciplina del error iuris; y planteamiento de un problema jurídico-penal de interés general.

Las dos posiciones eran las siguientes.

Quienes consideran que el negarse a practicar la segunda prueba, si no se cuestiona el resultado de la primera, no puede suponer una conducta penalmente relevante, ya que consideran que esa segunda prueba lo es a efectos de garantía del investigado, contraste de la primera, y por tanto quien renuncia a su derecho a contrastar habrá de pasar, en todo caso, por el resultado positivo de la primera prueba. Se basan en la literalidad del art. 23 RC "el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efectos de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por aire espirado". 

Otra posición consiste en considerar que es obligatorio de someterse las dos pruebas, y que por tanto quien se niega a realizar la segunda aunque no impugne o cuestione la primera, integra la conducta del tipo penal. Se basan en el mismo precepto señalado 23.1 del Reglamento, que establece lo siguiente: "Si el resultado de la prueba practicada diera un grado de impregnación alcohólica superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, o al previsto para determinados conductores en el artículo 20 , aun sin alcanzar estos límites, presentara la persona examinada síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efecto de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por el aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba, de lo que habrá de informarle previamente”. Consideran que “someterá” implica obligatoriedad. Y por tanto, aunque la segunda prueba tenga por objeto contrastar y garantizar los resultados de la primera, su realización no es facultativa para el interesado, ni para el agente interviniente, en los casos en que existan indicios de impregnación alcohólica.

La Fiscalía se alineaba con esta segunda posición entendiendo que se incluye en el tipo a conducta de negarse a hacer las dos pruebas, ya que los arts. 379 y 383 CP hablan de las pruebas legalmente establecidas por lo que se remiten al Reglamento y a la LSV que establecen la obligación de someterse a las pruebas que se establezcan, considerando imperativas ambas. No consideran la segunda prueba un derecho del interesado de ejercicio potestativo ya que ambas pruebas son obligatorias y están orientadas a garantizar el acierto en el resultado. Únicamente corresponde el carácter garantista a las analíticas de sangre que tienen por objeto contrastar los resultados de las pruebas efectivamente realizadas.

Pues bien, el Pleno del TS considera que el negarse a la práctica de la segunda prueba constituye el delito de negativa del 383. Considera así que todo conductor está obligado a someterse a una primera prueba o medición. Si el resultado es superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, deberá someterse a la segunda medición, entendiendo que el imperativo utilizado “el agente someterá” denota su obligatoriedad, siendo por tanto claro que el sometimiento a una prueba de aproximación nunca exonera, en caso de que haya dado positivo, de las pruebas con alcoholímetro de precisión. La negativa será delictiva.

Rebaten la primera posición alegando que el hecho de ser la segunda medición una garantía se ha de considerar garantía del sistema, además de ser del inculpado, y por eso no renunciable, para alcanzar una mayor objetividad y despejar las dudas sobre los márgenes de error del etilómetro. En definitiva, más que de dos pruebas sucesivas, estamos ante una única prueba cuya fiabilidad plena (aspiración del proceso y de la justicia penal y no solo garantía del imputado) requiere dos mediciones con un intervalo de tiempo. Sin esas dos mediciones la prueba está incompleta reglamentariamente; no alcanza las cotas deseables de fiabilidad por haber quedado inacabada. Es un delito de desobediencia especial con unos requisitos específicos y objetivados. Se tutela básicamente el principio de autoridad, reforzando con esa protección penal la efectividad de los requerimientos legítimos de los agentes de la Autoridad para efectuar esas pruebas. Solo indirectamente (y no siempre que se da el delito) se protege además la seguridad vial. Principio de autoridad.

Es relevante el aspecto de determinación de la pena, ya que en la sentencia se dice que la segunda negativa podrá suponer una menor pena, ya que no es lo mismo negarse a la prueba total (supone una mayor rebeldía) que negarse solamente a la segunda tras haberse sometido a la primera. Podría suponer una menor pena (gravedad atemperada) pero no exonerar. 

VOTO PARTICULAR DE Luciano Varela, Ana Ferrer, Miguel Colmenero y Andrés Palomo, Berdugo de la Torre, Pablo Llarena.

Consideran que la normativa no exige las dos pruebas. Consideran que la norma con rango de ley solamente prevé una medición de la tasa de alcohol, realizada mediante aparato autorizado, que se podrá repetir a efectos de contraste y a petición del ciudadano, preferentemente mediante análisis de sangre, aunque sin excluir otras posibilidades. Entre ellas, una nueva medición con dispositivo autorizado, igual o similar al empleado en la primera medición. El Reglamento, a los efectos de complemento de la norma penal, no puede, válidamente, ampliar el elenco de pruebas obligatorias para el ciudadano, más allá de los términos de la ley, porque no existe habilitación de esta norma en ese aspecto. No puede ir más allá de lo que le ley establece. Por lo tanto, cuando en la norma reglamentaria se prevé que en determinados casos el agente someterá al conductor a una segunda medición con el etilómetro, está imponiendo una obligación al agente, no al conductor, que solamente viene obligado por la ley a la primera de las mediciones. Y al tiempo, está ofreciendo al conductor, a efectos de contraste y para una mayor garantía, como dice textualmente, la posibilidad de repetir la prueba de medición con etilómetro, sin perjuicio de un análisis posterior de sangre.

Por otra parte, el art. 24 habla del agente debe consignar el procedimiento seguido para efectuar la prueba o pruebas de detección alcohólica. De ahí se desprende que la segunda prueba es obligatoria para el agente en determinados casos, Lo relevante, de todos modos, es que la primera prueba, válidamente realizada con dispositivo autorizado, puede ser valorada como prueba de cargo, aunque el conductor se niegue a realizar una segunda medición o no desee que se practique un análisis de sangre. No se trata, pues, de una prueba única en dos actos, o en dos mediciones, lo que conduciría a negar valor probatorio, por prueba incompleta, a la primera medición aun cuando hubiese sido realizada con todas las garantías. Sino de una única prueba de medición con dispositivo autorizado, que puede ser repetida para mayor garantía y a efectos de contraste, de forma que su ausencia no repercute negativamente en la validez de la primera. Por tanto, cuando se ha realizado correctamente, con dispositivo autorizado, una prueba de alcoholemia que permita comprobar adecuadamente la tasa de alcohol en el sujeto, la negativa a realizar la segunda medición con el mismo o similar aparato no es constitutiva del delito del artículo 383 CP.