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jueves, 4 de mayo de 2017

STS 177/2017 de 22 de Marzo de 2017

Condena al Sr. Homs (ex consejero de presidencia de la Generalitat) como autor de un delito de desobediencia con motivo de la consulta sobre el futuro político de Catalunya que se convocó por Decreto del President de la Generalitat 129/2014, para el 9 de noviembre de 2014, como consecuencia de la Ley 10/2014, 26 de septiembre, de consultas populares no referendarias y otras formas de participación ciudadana

En los hechos probados se hace constar que contra esta última se interpuso recurso de inconstitucionalidad que fue admitido a trámite por providencia de 29 de septiembre de 2014. La admisión a trámite del recurso tiene como efecto legal (arts. 161.2 de la CE y 30 de la LOTC), la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados desde el mismo día 29 de septiembre de 2014 así como cuantos actos o resoluciones hayan podido dictarse en aplicación de los mismos. Dicha providencia de admisión acordaba que se notificara a los Presidentes del Parlamento de Cataluña y del Gobierno de la Generalitat de Cataluña, así como «publicar la incoación del proceso en el Boletín Oficial del Estado y en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña. Por otra parte, también se impugnó el Decreto 129/2014 de convocatoria, admitiéndose a trámite la impugnación por providencia de 29 de septiembre de 2014 que suspendió el decreto y las restantes actuaciones de preparación para la convocatoria de dicha consulta o vinculadas a ella. Se puso en conocimiento del President de la Generalitat y se publicó en el BOE y DOGC. El Gobierno de la Generalitat desistió de la convocatoria de la llamada consulta popular no referendaría que autorizaba la Ley 10/2014 y que materializaba el Decreto 129/2014. Posteriormente, la STC 32/2015 declaró inconstitucional y nulo el Decreto 129/2014 al haber convocado un referéndum sin la preceptiva autorización estatal, como exige el art. 149.1.32 CE, y sin seguir los procedimientos y garantías constitucionalmente exigidos. Con posterioridad a esta sentencia, el Gobierno de la Generalitat anunció para el 9 de noviembre de 2014 un proceso de participación ciudadana, persistiendo en la idea de celebrar la consulta. Se anunció ante los medios de comunicación, para su difusión se encargó la puesta en marcha de una página web denominada www.participa2014.cat y el Gobierno de la Generalitat asumió la iniciativa de distintas actuaciones y procedimientos administrativos dirigidos a hacer realidad la votación anunciada para el día 9 de noviembre, como por ejemplo la página web ya citada, contratación de publicidad institucional, fabricación de material para la votación, que los institutos públicos de enseñanza pusieran a disposición para la votación sus locales, se adquirieron 7000 ordenadores, se interesó los servicios del Centre de Telecomunicaciones i Tecnologíes de la Informació (CTTI) para el «apoyo al proceso de participación y el CTTI contrató a empresas privadas para su ejecución (diseño de programas informáticos para la inscripción de asistentes, recuento de votos, resultados… Se creó una base de datos temporal utilizando un registro administrativo donde figuran los datos actualizados de carácter obligatorio de los vecinos inscritos en los padrones municipales de habitantes de todos los ayuntamientos de Cataluña del Institut d'Estadística de Catalunya, para mandar una carta a todos los vecinos inscritos en los padrones municipales de habitantes de todos los ayuntamientos de Cataluña que sean mayores de 16 años con información básica del proceso de participación. Se contrató un suplemento de la póliza de seguro de accidentes de accidentes del Departament d'Economia i Coneixement para dar cobertura a 1317 personas voluntarias que trabajarían los días 9 y 10 de noviembre, y más de 25.000 voluntarios que trabajarían exclusivamente el día 9 de noviembre.

El 31 de octubre de 2014 el Gobierno impugnó ante el Tribunal Constitucional las actuaciones de la Generalitat de Cataluña relativas al proceso de participación ciudadana, y el 4 de noviembre de 2014 el TC dictó providencia admitiendo a trámite la impugnación y acordando la suspensión de los actos impugnados y las restantes actuaciones de preparación de dicha consulta o vinculadas a ella. Esta providencia fue publicada el 5 de noviembre en el BOE y en el DOGC Y tuvo entrada en el registro oficial de la Generalitat el día 6 de noviembre. El mismo día 4 el Presidente del Tribunal Constitucional remitió por correo electrónico comunicación en la que ponía en conocimiento del Presidente de la Generalitat, adjuntando el archivo correspondiente, la existencia misma de esa resolución y una carta personal. El mensaje de correo electrónico fue remitido desde Presidencia del Tribunal Constitucional a las 13:19 horas del día 4 de noviembre a la Subdirección General de Cuestiones Constitucionales del Gabinete Jurídico de la Generalitat, del Departamento de Presidencia. La notificación coincidió con la celebración por el Ejecutivo de la Generalitat de una sesión formal de Gobierno el mismo día 4 de noviembre En esa reunión se acordó formular recurso de súplica contra la providencia, con subsidiaria petición de aclaración. La Generalitat solicitaba del Tribunal Constitucional una decisión rápida, pues «…si el TC no resuelve inmediatamente, tal omisión causará indefensión al haberse dejado pasar la fecha del 9 de noviembre para la que se ha convocado el proceso participativo sin que éste haya podido celebrarse» (encabezamiento del punto 6). De forma correlativa, en el petitum del recurso se solicitaba que se tuviera por formulado recurso de súplica contra la providencia de 4 de noviembre y sea dejada sin efecto de modo que «(...) pueda celebrarse el día 9 de noviembre el proceso participativo convocado sobre el futuro político de Cataluña.

Después enumera las omisiones y comportamientos en que incurre el acusado y que permitieron el desarrollo del proceso de participación.

La sentencia considera que la acreditación de los hechos probados y de la participación del acusado resulta incluso del propio reconocimiento del acusado que declaró que realizó más acciones de apoyo al proceso de las descritas en el escrito de acusación, resultando por otra parte de conocimiento notorio la acreditación de varios de esos actos (comparecencia pública de nuncio del proceso de Artur, Mas, página web institucional, campaña de publicidad institucional…).

Se discrepa de la calificación jurídica. El MF calificó los hechos como prevaricación de desobediencia grave cometido por autoridad pública en concurso ideal.

PREVARICACIÓN OMISIVA-DESOBEDIENCIA: El TS considera que los hechos solamente constituyen un delito de desobediencia sin que sea admisible el concurso de delitos, al tratarse de un concurso de normas en el que el desvalor de una de las acciones –la desobediencia-absorbe el posible desvalor de la otra -la prevaricación-. Es decir, la desobediencia absorbe en su desvalor al que sería predicable de otras conductas cuya injusticia radica, precisamente, en su condición de actos u omisiones desobedientes. Lo que se le imputa son comportamientos omisivos que permitieron el proceso de participación. Dichas omisiones podrían integrar una prevaricación omisiva, pero consideran que desbordarían la medida de la culpabilidad o vulnerarían el principio de proporcionalidad, porque cada una de las omisiones son secuencias de una desobediencia más amplia, manifestaciones de la contumacia del acusado, de su resistencia a someterse al mandato del Tribunal Constitucional. Aplican el art. 8.3: el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél.

DESOBEDIENCIA GRAVE: Se castiga a las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales. El acusado se negó abiertamente a dar cumplimiento a la providencia del Tribunal Constitucional de 4 de noviembre de 2014 y conocía el efecto suspensivo asociado al recurso interpuesto contra ella, sabía que es una consecuencia legal asociada a la simple impugnación, porque así lo dice la CE en su art. 161.2. El acusado conocía que la puesta en marcha de un proceso constitucional de esa naturaleza por el Gobierno de la Nación conducía de forma inexorable –eso sí, limitada su vigencia al transcurso de un plazo no superior a 5 meses- a la suspensión del proceso de participación anunciado por el Presidente de la Generalitat el día 14 de octubre. Y ese conocimiento le obligaba a adoptar aquellas decisiones que condujeran a la paralización de las actividades administrativas impulsadas por la Generalitat, buena parte de las cuales formaban parte del exclusivo y excluyente ámbito competencial del acusado. Y aun así materializó su negativa mediante acciones y omisiones dirigidas a un mismo fin, a saber, hacer realidad el llamado proceso de participación.

En cuanto a la alegación del carácter indeterminado de la providencia y que las dudas sobre el alcance de lo proveído impedían la recepción con nitidez del mandato emanado del Tribunal Constitucional. El tenor literal de la providencia es el siguiente: «El Pleno, en el asunto de referencia, a propuesta de la Sección Tercera, acuerda: 1- Una vez comprobada la concurrencia de las condiciones procesales de admisibilidad, admitir a trámite el escrito presentado por el Abogado del Estado en nombre y representación del Gobierno de la Nación, de impugnación de disposiciones autonómicas (Título V LOTC) y, subsidiariamente, de conflicto positivo de competencia, contra las actuaciones de la Generalitat de Cataluña relativas a la convocatoria a los catalanes, las catalanas y las personas residentes en Cataluña para que manifiesten su opinión sobre el futuro político de Cataluña el día 9 de noviembre (y en los días sucesivos en los términos de la convocatoria), mediante un denominado "proceso de participación ciudadana", contenidas en la página web participa2014.cat/es/index.html, y los restantes actos y actuaciones de preparación, realizados o procedentes, para la celebración de dicha consulta, así como cualquier otra actuación aún no formalizada jurídicamente, vinculada a la referida consulta. 

2.- Dar traslado de la demanda y documentos presentados al Gobierno de la Generalitat de Cataluña, por conducto de su Presidente, al objeto de que en el plazo de veinte días y, por medio de la representación procesal que determina el artículo 82.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), aporte cuantos documentos y alegaciones considere convenientes. 

3.- Invocado por el Gobierno el artículo 161.2 de la Constitución, con arreglo al cual el Gobierno podrá impugnar ante este Tribunal Constitucional las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas, tal impugnación produce la suspensión de las actuaciones impugnadas, debiendo el Tribunal ratificar o levantar la suspensión en un plazo no superior a cinco meses (arts. 161.2 CE y 77 LOTC). 

De conformidad con dicho artículo de la Constitución, acuerda suspender los actos impugnados (desde el 31 de octubre de 2014, fecha de interposición del recurso, para las partes del proceso y desde su publicación en el Boletín Oficial del Estado para los terceros), así como las restantes actuaciones de preparación de dicha consulta o vinculadas a ella. 

4.- Comunicar al Presidente de la Generalitat de Cataluña la presente providencia. 

5.- Publicar la incoación de la impugnación en el Boletín Oficial del Estado y en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya. 

Madrid a cuatro de noviembre de dos mil catorce».

Considera el TS que era claro el mensaje y que el objeto de la suspensión era, pues, inequívoco. La reclamada inconstitucionalidad del llamado proceso de participación llevaba aparejada la suspensión directa, no sólo de ese proceso, sino de «…los restantes actos y actuaciones de preparación, realizadas o procedentes, para la celebración de dicha consulta, así como cualquier otra actuación aún no formalizada jurídicamente, vinculada a la referida conducta». Se refería por tanto a todas aquellas actividades, presentes o futuras, que estuvieran dirigidas a hacer realidad la votación. Y el acusado lo sabía ya que así se desprende del contenido del recurso de súplica interpuesto contra dicha providencia y la necesidad de que la pronta estimación del recurso de súplica permitiera celebrar la consulta sin obstáculos constitucionales. 

En cuanto al papel de los voluntarios en el desarrollo del proceso no elimina el delito ya que fue un proceso tutelado y dirigido desde el Gobierno de la Generalitat, se adquirieron ordenadores, contrató publicidad…

En cuanto a la alegación de haber actuado por su deber como gobernante de garantizar otros derechos constitucionales en juego, a saber, la libertad de expresión, el derecho a la participación y la libertad ideológica, considera el TS que es al TC a quien corresponde la defensa de las libertades y derechos fundamentales y activado el recurso para impugnar determinadas decisiones, ningún responsable político puede imponer su voluntad frente a lo resuelto por el TC. El ejercicio de los derechos y libertades públicas se desvincula de su genuino fundamento cuando su prevalencia se impone a costa de destrozar el edificio normativo y los equilibrios proclamados por el poder constituyente. Esos derechos sólo permanecen conectados a la fuente de su legitimidad cuando para su eficacia no necesitan anular por la vía de hecho el concepto constitucional de soberanía, el reparto competencial que singulariza al modelo territorial y, en fin, el elemental principio de seguridad jurídica.

Respecto a la existencia de error y actuar en la creencia de estar actuando conforme a derecho, ya que el acusado mantuvo reuniones con los servicios jurídicos de la Generalitat y su opinión era compartida por la junta de fiscales inicialmente, e incluso quien fuera vicepresidente del TC, Carles Viver Pi-Sunyer tenía dudas, el TS considera que son meras opiniones jurídicas, algunas de ellas sorprendentes como en este último caso, y en cuanto a los fiscales, son un órgano jerárquico y lo que cuenta es el Fiscal General del Estado.

En cuanto a la ausencia de requerimiento personal, considera el TS que la tesis de que sin notificación y sin requerimiento personales el delito de desobediencia previsto en el art. 410 del CP no llega a cometerse obliga a importantes matices. Si el destinatario es un particular es lógica la exigencia de dicho requerimiento personal. Sin embargo, cuando se dirige a una autoridad o funcionario público, lo verdaderamente decisivo es que el funcionario o la autoridad a la que se dirige el mandato tenga conocimiento de su existencia y, sobre todo, del deber de acatamiento que le incumbe. El Sr. Homs, a preguntas del Ministerio Fiscal, reconoció que la Generalitat como institución se dio oficialmente por notificada el día 4 de noviembre y que la providencia de suspensión dio lugar a un amplio debate en el Consejo de Gobierno.

Le impone la pena de inhabilitación especial de 1 año y 1 mes porque aprovechó su posición institucional en aquellas fechas para sumarse a un desafío que no circunscribía sus efectos al ámbito estrictamente autonómico o local, sino que afectaba a las bases mismas del sistema constitucional.

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